李海东超极化 义务冲突的成立要件

义务冲突的成立要件 “由于法秩序的统一性和正当化事由本身在刑法领域内外的发展和变化，决定了正当化事由不可能在规范上作出终结性的规定”，李海东著：《刑法原理入门—犯罪论基础》，法律出版社1998年出版，第77页。这使得超法规的正当化事由的存在成为一种必然。但是，笔者认为，较之于法定的正当化事由，超法规的正当化事由的认定应当持一种更加审慎的态度。那么，义务冲突行为应具备哪些条件始得排除其犯罪性呢？在这方面，学者们虽有所涉及，蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1995年出版，第161—164页；另参王政勋著：《正当行为论》，北京法律出版社2000年出版，第551—553页。但实有补充之必要，现就义务冲突之成立要件主张如下。从上文关于义务冲突概念阐述之争议可以看出，义务冲突之义务存在着是否仅限于法律义务的不同主张。那么，刑法意义上的义务冲突之“义务”除了法律义务之外，是否还包括道德义务、宗教义务以及其他相关的非法律义务？笔者认为，由于义务冲突的成立以一方应当履行义务而不履行为前提，故应该联系不作为犯罪之义务来源来理解。在不作为犯罪之义务来源上，有学者认为，“在特定情况下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”也。

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