总体国家安全观要求建构国家安全体系,统筹内部安全和外部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全。随着经济实力的持续增强、科技水平的不断提高、综合国力的日渐跨越,我国在传统安全领域面临的威胁退居次要地位,但非传统安全领域面临的威胁却逐渐加大。外国敌对势力对我国的渗透使我国的经济安全、网络安全、文化安全等存在着潜在的危险,现代社会各种风险的提高使国民安全、生态安全等也可能受到严重威胁,今年发生的新冠肺炎疫情作为新中国成立以来在我国发生的一次重大突发公共卫生事件,挑战着我国的人民安全和国家安全。
在和平时期,刑法是保卫国家安全体系的重要工具,以刑法手段捍卫国家安全特别是非传统安全,是国家安全工作的重要内容。刑法以打击犯罪为己任,无论是狭义的国家安全还是广义的国家安全,都可能受到各种犯罪行为的侵害,这些犯罪的危害性和普通犯罪不可同日而语,后果一旦发生将成为不可承受之重,对其定罪量刑时应当有特殊的刑事政策;刑法打击犯罪要实现法治化,对危害国家安全犯罪(以下的“国家安全”都在广义上使用)的打击也应依法进行。在以刑法手段保卫人民安全、捍卫国家安全时,应当处理好以下三组关系:
安全和自由。安全是没有危险、不受威胁的状态,自由是根据自己的意愿进行选择的可能性,这种可能性越多就越自由。安全在诸多价值目标中居于基础性地位;安全得到满足时,自由更为重要,但在生存受到挑战、社会面临危险时,安全需求必然更为强烈。和个体安全相比,人民安全的地位更高,离开了社会整体,个人将无法生存和发展,在全人类已经结为命运共同体的当代社会,更是如此。危害国家安全的犯罪动摇着社会的根基,给人民安全、国家的长远安全造成了严重危险,此时,安全就居于比自由更高的位置。例如,以民族分裂为目标、以反现代性的极端主义为思想基础的恐怖主义犯罪企图打碎中华文明的基本框架、毁灭中华文明的核心价值,反恐斗争是保卫具有红色基因、正在走向现代化的中华文明的斗争,反恐刑法是保卫民族、护卫文明的重要手段。疫情期间的传染病防治措施包括管理传染源、切断传播途径、保护易感人群,要切实执行这些措施,所有人员的行为自由、选择自由都不得不受到一定限制,这些措施具有合法性和正当性,违背这些措施的行为则是非法的、错误的、危险的,对其予以处理,既是对违法行为的报应和制裁,更是对危险行为的遏制和预防、对人民安全和国家安全的保护和捍卫。
公正和效率。公正是法律的生命线。由于其处罚的严厉性,刑法尤其应当重视公正的价值。报应刑是公正的必然要求,但刑罚的目的不在于报应,而在于预防将来可能发生的危害行为,这就需要考虑效率的价值,需要以适量的刑罚投入快速达到最大的预防效果。在刑法适用活动中,不能把效率置于辅弼的地位,特别是在涉及国家安全的情况下。此时,应当适当加大刑法的合目的性追求、有效性追求的分量。对于暴恐犯罪等严重危害国家安全的犯罪,刑法应该是功能性的而不是回应性的,预防的需求在反恐刑法中居于更重要的地位;重大突发疫情爆发的情况下,对于有关疫情防治犯罪的处理既应坚持公正的要求,使定罪量刑活动和犯罪给传染病防治造成的危害相均衡,又要重视效率的价值,使个案处理和预防犯罪、维护人民安全和国家安全的需要相适应。
客观和主观。犯罪都包括客观要素和主观要素,前者体现了犯罪对法益造成的危害,后者是通过犯罪行为以及案件情节、案外因素等表现出来的行为人的主观恶性和人身危险性。犯罪的成立应该主客观相一致,基于客观主义的刑法观,通常情况下,客观之罪在定罪量刑活动中的地位高于主观之罪,法益侵害的地位高于规范违反,社会危害性的地位高于人身危险性。但在总体国家安全观视域下,这种着眼于已经造成的法益侵害后果的回应性刑法不足以切实捍卫国家安全,由于主观之罪决定着一般预防和特殊预防的需要,为了有效防止危害国家安全犯罪的发生,在对危害国家安全的犯罪定罪量刑时,主观之罪的地位应予适当提高。
具体说来,以刑法捍卫国家安全,应当在用好刑法的前提下用足刑法:立足于总体国家安全观,用足刑法,实现刑事政策的刑法化;同时坚持刑法的基本原则,用好刑法,实现刑法手段的法治化。
罪刑法定原则的坚持。罪刑法定原则是刑事法治的保障,是刑事活动不可挑战的底线。对于危害国家安全的行为进行刑罚处罚,必须要有确定的刑法依据。但是,对于构成要件的解释有不同的方法和策略,为了安全价值的实现,为了充分发挥以刑法捍卫国家安全的功能,为了预防、遏制将来可能发生的危害人民安全、国家安全的行为,对于危害国家安全犯罪的构成要件的解释更适宜采用实质解释的立场。形式解释和实质解释是两种不同的解释路径,前者认为构成要件只是一种“是不是”的判断,后者认为其中还包含着“好不好”的判断,基于文字的模糊性和语言的张力,应该把那些危害社会的行为尽可能地解释为符合构成要件的行为。一般而言,形式解释有利于实现刑法的合理性、安定性,实质解释有利于实现刑法的合目的性、有效性。国家安全视域下的刑法适用是一种合目的性活动,应该采用实质解释的立场。例如,对于恐怖主义犯罪,在语言基本语义的射程范围内,应当通过对案件全部因素的综合考量确定其危害性程度,把那些严重危害社会的行为纳入构成要件的范围以扩大刑罚圈,体现从严惩处的要求。
罪刑相当原则的恪守。罪刑相当原则是公正司法的要求,但报应刑和预防刑对罪刑相当原则的理解不同,前者认为刑罚处罚应当和已经发生的犯罪行为的客观危害相当,后者认为刑罚裁量应当和预防将来发生的犯罪的需求相当,当代合并主义的刑罚观认为刑罚是报应前提下的预防。对危害国家安全的犯罪适用刑法时应该遏制重于惩治,所以,在定罪时,应当实现刑法介入提前化,对于暴恐犯罪等危害严重的故意犯罪,应当重视对预备行为的打击,使其不至于发展到着手后的实行阶段甚至发生严重后果;对于疫情期间的过失危险犯,应当着重考察其违反规范的行为,对行为导致传染病扩散的危险采取推定的方法。在量刑时,应当加大预防需求的分量,充分考虑刑罚对未来犯罪的一般预防和特殊预防。但重视对预备行为的打击仍然应当适用对预备犯从宽处罚的规定,对推定方法的采用仍然应当遵守罪刑法定原则和证据规则,加大对预防需求的考量仍然不能突破报应刑的限制。
客观之罪和主观之罪的结合。法益侵害是成立犯罪的基本依据,只有实施了危害国家安全的行为、产生危害国家安全的客观危险的,才能成立犯罪;但在决定刑罚的轻重时,行为违反规范的程度、行为人的危险性应该发挥更重要的作用。发生在不同国家安全领域的犯罪的主观之罪有较大差别。这些人的人身危险性之大不言而喻。对这些犯罪,在构成要件解释上应通过实质解释扩大刑法适用范围,在量刑时应充分考虑特殊预防的需求。对疫情期间妨害公共卫生的过失犯罪人,由于行为人违反的规范毕竟是特殊时期的应急措施,这些应急措施具有正当性,但毕竟在一定程度上影响了个人自由;多数情况下违规人员主观上多为基于侥幸心理的过于自信的过失;他们平时大多能遵纪守法,不具有犯罪人特有的反社会性格,可谴责性较低,因此对其量刑时不妨从宽,以使对安全的追求不致压倒对自由的尊重。
值得注意的是,即使是侧重安全、偏好效率,也不能任意扩大危害国家安全犯罪的范围。只有危害国家安全的意思,没有实施危害国家安全的行为的,不能定罪量刑,应当否定思想犯的存在。广义上的危害国家安全犯罪和普通犯罪在外观上可能是一致的,如金融犯罪、计算机犯罪、环境资源犯罪等,可能是普通的刑事犯罪,也可能危害了国家安全,只有那些具有危害国家安全的意图的,或者已经危害了经济安全、网络安全、生态安全等国家安全的,才能适用危害国家安全犯罪的刑事政策。
(作者为西北政法大学教授)
