虚假诉讼罪中“捏造事实”的认定
——以借贷案件中使用空白格式借款合同为视角
作者：王然
《刑法修正案(九)》第35条规定了虚假诉讼罪，罪名表述为:以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。以“捏造的事实提起民事诉讼”是虚假诉讼罪的实行行为，认定“捏造事实”是讨论本罪犯罪构成的前提和关键步骤。
民间借贷类案件中的虚假诉讼行为高发一直是实践中的突出问题，签订空白格式借款合同是该类案件中的一个典型现象。本文将在论证“捏造事实”的考量因素及认定思路的基础上，以使用空白格式借款合同行为与捏造借贷事实的关联为切入点，具体分析该行为在何种情况下、何种程度时，符合虚假诉讼罪中的“捏造事实”的构成，进而可被列入犯罪的讨论范畴，以期能为“捏造事实”之认定提供可行的研究思路。
一、现象：数据的统计与分析
根据本文的研究方向，为了对空白格式借款合同司法现状有总体把握，笔者在“中国裁判文书网”上进行检索，以表1所示从左到右层级检索的方式，一共获得有效裁判文书1040份，均为被告到庭且在答辩意见中阐述有签订空白格式借款合同情形的案件。（1）
表1：层级检索方式概要
搜索平台
案件类型
案由
全文检索
裁判时间
审级
中国裁判文书网
民事案件
民间借贷
民间借贷；
空白；合同
2013年
至2017年
一审；二审；再审
笔者从这些文书中随机选择100份作为样本进行分析，得出以下数据：
（一）裁判结果数据
100个案件中，支持原告诉讼请求的为78件，均为判决结案；未支持原告诉讼请求的为22件，含判决结案6件，裁定结案16件（以原告不适格为由驳回起诉的为9件，以借贷行为涉嫌刑事犯罪为由驳回起诉的为7件）。如图1。
（二）空白要素数据
上述案件中，被告主张仅在空白格式借款合同的借款人或担保人处签名的为22件，主张合同有部分空白处非本人填写的为78件（其中合同金额处62件，借款期限处16件，利息标准处23件，出借人处73件，其他10件。以上各要素在样本中有重合现象)。如图2。
（三）提起主张的主体数据
主张存在签订空白格式借款合同情况的主体中，借款人独自主张的为88件，担保人独自主张的为3件，借款人与担保人共同主张的为9件。
以上数据统计显示，民间借贷案件中的使用空白格式借款合同现象呈现以下特征：一是该现象普遍存在，但是在诉讼中不易被认定；二是合同内容全部空白的情况较少，部分空白的情况较多，合同呈现的借贷事实真假难辨；三是行为实施的主体、数量情况多变。
需要指出的是，并不是所有使用空白格式借款合同的行为人均存在非法目的。例如，资金所有人不亲自参与到借贷活动中而委托他人出借资金的、出借人需要将借款合同作为债权凭证转让给他人的（2），均有可能在交易中使用“出借人”处为空白的格式合同，这也是上述数据统计中，该处为空白的情况所占比例较大的主要原因。因此，有必要从行为是否属于“捏造事实”的角度，具体区分不同情况下该行为罪与非罪的界限。
二、案例：典型案例及分析
为了更直观具体地阐述空白格式借款合同中虚构事实的法律效果与犯罪构成中“事实捏造”的联系，笔者在100份文书中，选取了三个典型案例予以具体分析。
案例一：（3）原告李某诉称，其曾系被告徐某的雇主，2016年1月其以现金形式出借给被告18万元，被告出具了借条。被告答辩称：一、双方之间不存在借贷关系，被告受雇于原告时，因办理保险在白纸上给原告签过名字，借条系伪造；二、被告在2013年底发生工伤，直到2016年双方还一直因工伤赔偿问题诉讼，关系僵化。一、二审法院以原告所述事实不符合常理且没有交付凭证为由，判决驳回了原告的诉讼请求。
本案的典型特点在于：被告的主张属于空白格式借款合同现象中的极端情况，被告对借款合同本身的存在予以否认，认为双方之间未产生过任何借贷合意，进而主张借贷关系为虚构。
案例二：（4）原告陈某诉称，经马某介绍认识被告王某，2014年7月双方签订借款合同，原告用马某的银行账号转账支付了借款100万元。被告辩称：一、原被告之间无借贷关系，被告签好空白合同后交给马某，借款合同中出借人为原告是后来添加的；二、与马某之间存在100万元的借贷关系，且已经清偿。法院以原告证据不足且部分陈述不符合常理为由，驳回了原告的诉讼请求。
本案的典型特点在于：被告并不否认发生过借贷关系，但是主张系发生于被告与他人之间，且借款已经清偿。原告系利用“借款人”处为空白的合同，重复主张债权。
案例三：（5）原告丁某诉称，2016年6月被告辛某向其借款6万元，签订了《借款合同》。被告辩称，未向原告借款，曾向翼龙贷款公司借款，签订了借款人处为空白的合同，原告是该公司经理。法院以原告不是本案的适格主体为由，裁定驳回了原告起诉。
本案的典型特点在于：被告不否认存在案件中诉争的借款，而是否认出借人为原告。与上一案例的主要区别在于，本案被告并未主张借款已清偿。
上述案例中，被告主张的空白格式借款合同情况及事实如表2：
表2：案例包含的空白格式借款合同情况及被告主张的事实
空白格式借款合同的具体情况
被告主张的事实
案例一
纸面为空白，不具有借款合同形式。
借款合同不存在、借贷关系从未发生。
案例二
有空白格式合同，仅出借人处为后期填写。
否认与原告之间发生过借贷关系。
认可与他人之间发生过借贷关系，且主张借款已经还清；
案例三
有空白格式合同，仅出借人处为后期填写。
否认与原告之间发生过借贷关系。
认可与他人之间发生过借贷事实，借款未还。
由上述案例也不难发现，使用空白格式借款合同，在民事法律关系中的特点体现在合同一方的意思表示瑕疵、对合同内容的知情权和选择权丧失，致使其处于利益受损的危险之中；借贷关系或借贷数额，通常处于真伪不明的状态。如此既打破了债权之间的平等性，也使证据所反映的借贷事实与客观真实存在差距。在此，假设以上案件中，被告答辩意见属实，不难看出三个案例中，原告利用空白格式借款合同虚构借贷事实中的全部或部分要素而导致证据体现的事实与客观事实的差距，是逐步递减的。正是这些差距，造成了每种情况下构成“捏造事实”与否的认定上的区别，这些差距的实质及衡量标准，即是本文重点研究的问题。
三、论证：“捏造事实”的考量因素与认定思路
根据刑法的谦抑性原则，只有虚假诉讼行为所侵害之法益到达一定程度时，才可以将其设定为犯罪。然而，不可否认的是，讨论行为程度的前提是认定行为的性质，如果该行为性质本身不符合该罪的构成要件，也就没有讨论行为程度的必要。因此，研究使用空白格式借款合同并提起诉讼的行为是否符合虚假诉讼罪中的“捏造事实”，应当沿着“行为性质”、“行为程度”的逻辑顺序确定论证思路。至于行为最终客观上是否达到了“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”损害结果，是下一步讨论的范畴，尚不在“捏造事实”认定问题的讨论范畴之列，本文不予赘述。
（一）行为性质的研究
1、“事实”的内涵
“捏造事实”行为的客体是“事实”。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。（6）虚假诉讼罪中行为人捏造的事实应当是一种客观事实，且这种客观事实不因行为人的个人意志转移而发生变化。（7）笔者认为，以上观点可以作为对“事实”予以界定的依据。
值得注意的是，与“事实”最容易混淆的是“理由”，所谓理由，是指提出诉讼的原因与法律依据，其是一种主观价值判断，而不是客观事实本身。
2、“捏造”的外延
“捏造”一词在新华词典上被解释为“凭空虚造”，其中，“捏”被解释为“假造、虚构”，“造”被解释为“制作、制造”。从字面上看，积极的虚构行为属于“捏造”，但对于是否包括隐瞒事实的消极行为、对于其发起主体系单方抑或必须由双方串通进行，尚存在争议。
（1）积极地虚构与消极地隐瞒
捏造事实的外延范围不仅应包含积极地虚构事实，也应包含消极地隐瞒事实。（8）笔者同意这个观点。《刑法》中，危害行为可界分为作为与不作为两种基本表现形式。“积极地虚构”体现为作为、“消极的隐瞒”则体现为不作为，后者得以入罪的根据在于隐瞒案件事实也是对案件事实的一种不真实反映，其危害性与前者具有等价性。
（2）单方欺诈与双方串通
从实施主体的角度划分，“捏造”可由单方进行，也可由多方甚至多方进行。而具体到虚假诉讼罪的构成上，实施主体数量是否应当限制尚存在争议。有论者持否定意见，并将其分为“单方欺诈型”和“多方串通型”，认为单方欺诈型虚假诉讼是指案件当事人一方捏造事实、伪造证据，企图使案件相对方利益受损的虚假诉讼行为；恶意串通型虚假诉讼是指案件当事人之间恶意串通，虚构事实、伪造证据，损害国家、集体或第三人的利益。（9）也有论者认为该罪的犯罪主体仅为“以捏造的事实提起诉讼的原告”。（10）与之相反的是，在民事领域，《民事诉讼法》第一百一十二条（11）以及最高人民法院对“虚假诉讼”的表述中，均提到“双方当事人恶意串通”这个要素。（12）笔者认为，从上文的数据数及图表看，一方面，在涉及空白格式借款合同的虚假诉讼中，虽然单方欺诈型更具有普遍性与代表性，但是双方串通型也并不罕见。另一方面，无任何统计或调查数据显示，两种形式的虚假诉讼行为，哪一种会对诉讼程序造成更加严重的影响抑或对受害方造成更为严重的损害。因此，对主体的数量和种类限定是没有必要的，采取单方欺诈抑或双方串通的形式捏造事实、提起诉讼，均可构成“捏造事实”。
（一）行为程度的衡量
1、“足以影响公正裁决”之判断
“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序（包括应否受理）与裁判结论产生影响的事实，即“捏造的事实
