近日，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）依法审结一起游戏主播跳槽引发的合同纠纷上诉案。该主播违约擅自在其他平台进行直播业务，带走“粉丝”和流量，面对无法挽回的损失，游戏公司将跳槽主播告上法庭。
上海一中院二审认定该主播与游戏公司进行独家合作在先，其于协议履行期内在同类竞争平台进行游戏直播的行为构成根本性违约，应按约承担100万元的违约责任。
“粉丝”跟主播跑了 平台怎么办
游戏公司 ：你怎么可以在微博鼓励“粉丝”到其他平台看你直播？
主播小俊：我在个人微博发消息怎么了？
游戏公司 ：公司与你签有独家协议，有效期内禁止你在同类竞争平台直播，否则你要承担违约责任。
主播小俊：明明是你们违约在先！拖欠了我的合作费、周月榜奖励和礼物分成费，至今未到账！
2015年9月1日
游戏公司与主播小俊签署《游戏主播独家合作协议》（以下简称主播协议），约定小俊成为公司独家签约的游戏主播，公司享有小俊工作成果的全部知识产权，且小俊在未经公司同意的情况下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播行为。
双方约定，如主播违约，应一次性支付解约金100万元等。
2018年6月5日
游戏公司发现小俊在其新浪微博中发布去另一直播平台进行直播的信息并附有平台房间号，且鼓励粉丝、观众去该平台看其直播。虽经协商，小俊仍在该直播平台进行直播，且带走大量“粉丝”和流量，游戏公司遂将小俊告上法庭。
一审法院审理认为
小俊在主播协议履行期限内，违反协议的约定，擅自至第三方竞争直播平台进行游戏直播，导致协议目的无法实现，构成了根本性违约，造成协议目的无法实现，判决小俊依约承担支付违约金100万元的责任。
小俊不服，上诉至上海一中院。
法院：独家主播擅自跳槽 属根本性违约
二审中，主播小俊与游戏公司围绕小俊是否构成违约以及违约金是否合理等展开辩论。
主播小俊：公司拖欠我2018年5月的合作费6万元、礼物分成费近15万元，还有2017年10月至2018年5月期间，我共获得周榜及月榜奖励3万余元（98把“大宝剑”），所以是公司违约在先，我有权单方解除合同，我在第三方平台直播并不构成违约。
游戏公司：小俊是独家主播，在协议期内擅自违约到第三方平台直播，给公司造成巨大损失，理应按约支付100万违约金。
主播小俊：我并没有给公司造成什么损失，公司应当就其实际损失进行举证。且违约金100万过高，一审法院对违约金未予调整有失公平。
游戏公司：100万的违约金是合同明确约定的，事实上，小俊的行为给公司带来的损失远不止100万。
关于小俊是否应承担违约责任，上海一中院认为，小俊承诺作为游戏主播与游戏公司进行独家合作在先，其于协议履行期内在同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。小俊的行为导致合同目的无法实现，属于根本性违约，应承担相应的违约责任。
小俊主张游戏公司严重违约在先，但根据查明的事实，游戏公司仅存在逾期支付部分费用的情形，未构成根本性违约，小俊可就此依约依法向游戏公司催要或主张逾期付款责任，但并不足以作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据。
就违约金100万是否合理，上海一中院认为，应当立足行业健康发展，结合涉案协议履行期间小俊的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体差异等多方面因素，根据公平原则及违约金兼具惩罚性之特征予以综合考量。
本案中，小俊擅自入驻第三方直播平台时，其对于游戏公司尚有约15个月的直播义务，鉴于前述考量因素，其与游戏公司于合同中约定的100万元违约金，并无明显不合理之处，一审法院判决小俊按约支付100万元违约金并无不当。
综上，上海一中院遂驳回上诉，维持原判。
法官说法
本案审判长兼主审法官丁慧指出，网络直播属于新兴行业，是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的行业，流量是该类互联网企业估值的重要指标之一。直播平台依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播跳槽，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。
直播平台在激烈竞争的环境中必然需就带宽、主播投入大量成本，主播在合同履行期限内占有、使用的平台带宽及人力成本，于合同履行期间对平台产生效益，但一旦主播跳槽，则使得平台前期巨大成本无法释放并转化为平台可享受的流量红利，不再为平台产生效益，此亦实际造成了平台的损失。因此，从直播行业的特点来看，主播违约跳槽造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失，而且就具体金额而言，鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化，亦不应对平台苛求过重的举证责任，否则有违公平原则。
（看看新闻Knews记者：李翔 稿件来源：上海一中法院 通讯员 王长鹏 编辑：小真）
